对昨晚读书夜谈到的“士”和“理性”问题的一点看法

小毛驴

QUOTE:

以下是引用木耳在2010-11-22 12:50:37的发言：

以美国修宪制度为例还可商量。中国跟欧陆的法律体系类似，跟美国截然不同，修宪进路自然大相径庭，即使最低限度的说不够完善，貌似也有苛责之嫌。

木耳兄的质疑很有意义，我正好再就此展开一下说明。

首先向回应一下木耳兄的问题，大陆法系和英美法系的确存在一些区别，比如在具体的法规形式、审判形式、法理基础、法力来源等等方面，但是在宪法层面是没有本质区别的，按照庞德的说法，无论是判例式的英美法，还是法条式的大陆法，其基本精神，亦即宪法精神是一致的，无论是来自于自然法还是经验，因此如果您去看一看德法的宪法和英美的宪法，其基本精神是几乎完全一致的，而大陆法系和英美法系最根本的区别，正是在于“以什么样的手段和逻辑，即具体层面，去解释、履行和保障共同的宪法精神”（庞德《法理学》第二卷），而不是宪法的基本精神。至于谈到修宪问题，这其实更不存在问题，以大陆法系的完美代表，德国为例，德国的三大法院，其中之一就有宪法法院，其职责就在修宪、违宪审查、宪法司法化应用和宪定权的实施，而其修宪制度甚至比美国还要更加频繁，而修宪的实践其实存在于绝大多数大陆法系国家，包括影响中国最大的日本和台湾地区，宪法学中最著名的比如说卢梭（法国）、西耶斯，甚至卡尔施密特（德国），都是大陆法系国家的学者。因此来说，中国虽然是大陆法系，却是大陆法系中关于宪法问题的保守者和特例，甚至中国绝大多数法学家都认为中国的宪法应该引入实用领域，也就是说中国对待宪法相关问题的制度是存在严重和巨大问题（比如宪法不能司法化、没有明确的修宪方法、没有真正的违宪审查制度等等），因此大家可以看见许多行政法规和规章制度其实都是违宪的，许多人，包括研究学者、律师和公民在内的很多人都在不断得呼吁违宪审查制度和完整的修宪制度的建立。这是木耳兄应该了解的。之所以中国如此特别，在于其背后的利益和权力关系，如上所说，各级行政部门的行政法规之类的规章制度存在很多违宪和违法问题，一旦开放了宪法方面的审查制度，将会对这些政府部门产生不利的影响，因此政府本身成为最大的阻碍。政府一方面充当修宪的角色，另一方面却是现行的不完善的制度的最大获益者，中国的修宪和违宪审查的问题由此而产生。一言以蔽之，无论大陆法系还是英美法系，其修宪和解释宪法、违宪审查的制度几乎是完全一样的。

其次是展开关于这一点的说明。其实宪法是抽象概念和理念的集合体（比如自由、平等、正义等等的概念），是法律精神的体现和表达，因此本身有一定的不确定性和概括性在里面。举例来说，德国、美国、日本的宪法中都规定了“言论自由”，但是关于什么是自由，其实是个很难以界定的词，其涵义以及具体的适用范围等等的问题，就是不断对这些抽象概念进行理性思考、讨论、争论、试用、实践并在反思，并将这个过程不断循环的基础上产生的。如果有人认为这些概念是绝对的概念，那么这恐怕是不负责任的空想，或者是完全没有经过认真思考的结果，“自由”“正义”“平等”“法制”“民主”等等概念本不存在，也没有先天得存在，这些概念是人类在长期的进化和演化的过程中，在不断的试错、实验的过程中被发现，并被认为有利于人类这个种族进化的工具、习俗、规定和制度。也就是说它们本身是由人们发现，并加以诠释和界定的，并不是先验或者先天存在的，因此这些概念不可能是具有神性的绝对的概念。因此，这些概念的含义以及如何规定它们才会有利于人类社会这样的事实，是需要人们不断去分析、讨论和界定的。具体来说，回到宪法，宪法所规定的“自由”“平等”“正义”“人格”都是有待人们进一步思考的，这就是修宪和宪法解释的重要性，大家可以参考《言论的边界》这本书，这是一本关于美国人如何看待言论自由的观念演化史和修宪历史，大家可以更直观地看到“对于抽象概念的不断分析、讨论和发掘会如何改善人们的处境”这一命题。正是从这一个意义上，我才举美国修宪的例子，我当然也可以说德国的修宪或者日本的修宪，本质是完全一样的，都是在说明对于抽象的命题和概念，我们应该无所畏惧、无所顾忌地进行讨论和分析，而在我那篇评论中，则是对于“道德”“担当”这些概念的重新定义和理性思考、分析。中国历史上士大夫所认为的“道德”和“担当”，是一种相对静止的、来源于三代之治和孔孟定义的概念，但是这样的“道德”和“担当”，究竟是否是最优的，以及是否适用于所有知识分子，是否有利于当今的法制社会等等这样的问题，都应该无所顾忌的拿到桌面上大家一起讨论，从而去进行定义和运用，否则固执地去相信和坚守这些被发展到一个极端的，也许只适用于过去的，不一定正确也不一定对社会的进步其正面作用的抽象概念，在我看来，是值得同情的。一言以蔽之，对于这些概念，一定要拿到大庭广众之下一起去讨论、界定、实践，而这应该是常识，而非苛责。

抱香斋

QUOTE:

以下是引用杂花生树在2010-11-21 18:30:38的发言：

      讨论“士”，首先得统一对“士”的定义，讨论的前提达成共识，才不会导致结论的纷繁复杂。关于士的概念，我认为其实就是道德的“应然”，是康德心中的道德自律，一方面它既是从有担当、有道德的人士身上抽象出来的概念，另一方面，它也有自己的具体体现标准，比如孟子的“威武不能屈、贫贱不能移、富贵不能淫”，士不是狂狷，也不是乡愿，允执其中，那才是“士”。对士的评价也一样，应该着眼于道德评价而不应涉及政治评价，因为政治评价是有阶级立场的，不同立场的人对“士”的评价也必然不一样。李鸿章老成谋国，谭嗣同临难死节，前者功未成于社稷，后者力未救于颠危，殊途同归，抛开政治因素，他们都是士。

      士是很难当的，确实有道德乌托邦的味道。宋朝养士三百多年，只出了一个文天祥；明朝敦励近三百年，只出来一个史可法。但这并不妨碍我们去追求做文天祥、史可法。尽管做不到，去实现的过程也是有价值的。“能言之，身能行之，国宝也；不能言，身能行之，国器也；能言之，身不能行，国用也；言善，身行恶，国妖也”，我们讨论士，最低限度总不能是做国妖吧。

出手不凡。[em17]

木耳

QUOTE:

以下是引用小毛驴在2010-11-22 15:55:04的发言：

木耳兄的质疑很有意义，我正好再就此展开一下说明。

其基本精神是几乎完全一致的，而大陆法系和英美法系最根本的区别，正是在于“以什么样的手段和逻辑，即具体层面，去解释、履行和保障共同的宪法精神”（庞德《法理学》第二卷），而不是宪法的基本精神。至于谈到修宪问题，这其实更不存在问题，以大陆法系的完美代表，德国为例，德国的三大法院，其中之一就有宪法法院，其职责就在修宪、违宪审查、宪法司法化应用和宪定权的实施，而其修宪制度甚至比美国还要更加频繁，而修宪的实践其实存在于绝大多数大陆法系国家，……

之所以中国如此特别，在于其背后的利益和权力关系，如上所说，各级行政部门的行政法规之类的规章制度存在很多违宪和违法问题，一旦开放了宪法方面的审查制度，将会对这些政府部门产生不利的影响，因此政府本身成为最大的阻碍。政府一方面充当修宪的角色，另一方面却是现行的不完善的制度的最大获益者，中国的修宪和违宪审查的问题由此而产生。一言以蔽之，无论大陆法系还是英美法系，其修宪和解释宪法、违宪审查的制度几乎是完全一样的。

具体来说，回到宪法，宪法所规定的“自由”“平等”“正义”“人格”都是有待人们进一步思考的，这就是修宪和宪法解释的重要性，大家可以参考《言论的边界》这本书，这是一本关于美国人如何看待言论自由的观念演化史和修宪历史，大家可以更直观地看到“对于抽象概念的不断分析、讨论和发掘会如何改善人们的处境”这一命题。正是从这一个意义上，我才举美国修宪的例子，我当然也可以说德国的修宪或者日本的修宪，本质是完全一样的，都是在说明对于抽象的命题和概念，我们应该无所畏惧、无所顾忌地进行讨论和分析。

每次看到兄的id，我就想起了verycd。博闻强识，鞭辟入里，佩服。

就顶楼而言，我非常赞同整篇文章的立论。不仅如此，我也非常赞同兄一直以来追求的理性的启蒙。只不过，在我看来，数学、哲学和法学是“现代文明”的三大重要支撑。对法学问题的似是而非的看法往往会影响对法学的判断，进而影响对整个制度运行和价值定位的判断。而之于法学的这种常识性的判断，是不应更不能用模糊的终极的真善美的追求来曲解、掩盖甚至抹杀的。对常识性问题的正确界定，不仅仅是规则意义上的程序性义务，同时也是一种态度甚至是一种思维模式。其实，兄也是赞同对常识性问题的正确界定的。当然，我上述的判断不是直接针对兄和兄的此篇文章。而仅仅是在某种程度上，具有一定的相关性。

具体来说，我完全赞同兄关于反思的论述，也赞同宪法精神需要解释的判断。（需要说明的是，任何智商正常的人应该都会认为这是一种常识，即世上没有绝对的东西，但同时，人们也总是用类似绝对/稳定/恒久等字样来形容一种相对的绝对。将对方置于绝对/极端主义靶标的批评，我觉得大多时候需要审慎，因为这本身更接近于一种极端主义。）但是，兄支持论点的某些具体例子或许有问题，尽管这并不影响论点的成立。正如，达致目的的手段很多，但是不能不择手段。

1、修宪。如果修宪指的是修改宪法的话，那么就我的阅读范围来看，可以肯定的说，世界上没有任何一个国家的法院拥有此种权力。

2、关于宪法解释。庞德的论述非常正确，但我觉得兄对于庞德言语的解释或可商榷。宪法精神一致，与宪法解释一致完全是两回事，两者也不是谁是上位谁是下位或者说谁可以包容谁的关系，就比如红楼梦精神一致，但不能说索引派和考据派一致。美国之所以那么重视宪法，主要是因为美国是不成文法律国家，法官裁判的时候主要依靠宪法，而众所周知美国宪法如此简短且历久不变，自然需要法官的解释。同时，法官拥有这种解释权，是为三权分立的重要组成部分。在欧陆以及中国，大多不是典型的三权分立，法院从属于议会。法官判案是根据一般的法律而不是宪法，一般情况下，如果说法官没有法律可以依据的话，那就到了议会制定相关的法律或者修宪的时刻，大多时候是轮不到法官进行特别的解释的。这也是为什么，美国有许多伟大的法官，中国却没有，欧陆也基本没有的缘故。不是人不行，而是体制决定了这样的结果。相辅相成，美国的法学教授很少能影响司法，但是欧陆国家和中国的法学教授，往往具有影响司法的力量。兄也提到了卢梭，正是他们那一代人，比如孟德斯鸠和伏尔泰，痛恨波旁王朝法院的腐败，才很大程度上导致了欧陆国家法院独立的不彻底。韦伯认为现代法律的合理化过程是排除个人化因素和神圣化因素的过程，他悖论式的“自动售货机”理论描述了理想的欧陆国家的法律裁判过程：现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”由此也可以理解，为什么拿破仑法典会有那么厚，为什么《德国民法典》会有那么多条。

为了不致产生误解，我还需要再次用例子来重申下我在1、的括号里提过的话。一般认为，欧陆国家以及从属社会主义法系的中国，其法律解释方法按重要程度排列依次有（下面为百度百科复制）（一）文法解释，指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析，以便阐明法律的内容和含义。（二）逻辑解释 ，指采用形式逻辑的方法分析法律结构，以求得对法律的确切理解。（三）系统解释，指分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。（四）历史解释，指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。（五）目的解释，指从制定某一法律的目的来解释法律。其中（四）、（五）接近美国的解释办法，涉及考证立法者的心理，但在欧陆国家和中国，（四）的地位一直不高，而（五）更多的是近些年来比较法学促进的结果。但是，地位不高并不代表没有，更不代表没有相关的成熟的教育。

再举另外一个例子，很长时间来被作为反面例子，即大约19世纪末，德国出现了很多偷电的现象。检察官起诉到法院后屡屡败诉，因为德国法律规定偷的客体必须是物，当初物的范围并不包括电。最终，德国议会修改了法律，顺利解决了这个难题。现在，为了应对这种偶尔的困境，欧陆国家普遍采取直接规定原则或者用兜底字样进行弥补的技术，比如说民法里规定诚信原则，很多列举性的条文后面加个“等”字，以此最大程度解决类似问题（可惜，中国很多民众都会单向度地嘲笑中国法律中频频出现的“等”字）。中国，还会采取及时发布司法解释的办法。总而言之，法官在制定法面前的权力是相当小的。制定法的体制决定了法官不可能也不需要过多的去考虑立法者的意图，只有在法律允许的很小的范围内，他们才能够发挥他们的主观能动性。

3、英国与宪法法院。好像不太相关，但觉得绕不开。前者的话，没有成文宪法，法官主要依据古训和先例进行判案，自然对古训需要经常反思，美国实质上继承了英国的这一传统。后者的话，主要是为了对抗政府行为，故而专门赋予了宪法法院法官一定的职权，但其目的和实际功用不是让法官去修改宪法，而主要是判断政府行为符合不符合宪法。如果宪法过时了，议会或者全体民众将通过比较复杂的程序进行修宪。这就是为什么中国以及欧陆国家经常修宪的原因。而美国宪法想要修改基本上不可能，加之美国法官拥有完全的解释权，所以美国法官可以通过解释的办法实质性的“修改”美国宪法，但这种行为貌似没有人将其称为“修宪”，美国宪法修正案的产生那才是真正意义的修宪。

ps：貌似有点偏离主题帖甚至水云间的论题了。再次重申，我对楼主主题帖的立意举双手双脚赞同。

[此贴子已经被作者于2010-11-23 20:04:50编辑过]